مواد مربوط به شبهه و اشتباه را بیشتر میبایستی در قسمت حدود قانون مجازات اسلامی جستوجو کرد (مواد 63، 64، 65، 66، 130، 141، 166، 187، 198 قانون مجازات اسلامی)، گرچه در غیر این موارد، گاها در مسائل دیگری هم چون قتل نیز از اشتباه سخن به میان آمده است (تبصره 2 ماده 295 و ماده 296). صرفنظر از آنچه ذکر شد، کلماتی همچون «علم و آگاهی و اطلاع» و «عالما عامدا»، به طور کلی به وفور در مواد قانونی مربوط به بخش تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده هم دیده میشود (مواد 499، 501، 518، 519، 520، 528، 529، 535، 536، 537، 559، 569، 584، 592، 593، 622، 623، 643، 644 و ...). البته با توجه به سکوت قانون در پارهای موارد دیگر، استناد به احادیث و نظریات فقهی نیز در این زمینه، دست قاضی را بازتر خواهد گذاشت.
اشتباه در فهم قانون یا جهل بدان، عموما در پروندههای کیفری مربوط به حدود و به خصوص در حد زنا، مورد استفاده زیادی دارد. در بسیاری از پروندههایی که در این زمینه تشکیل شده است، دادگاه بنا به مشاهده اوضاع و احوال و شنیدن اظهارات متهمین، هنگام حصول یقین به اشتباه طرفین یا یکی از آنها، حکم به برائت متهم یا متهمه یا متهمین كرده است. از این قبیل میتوان به رای دادگاه در خصوص موردی اشاره كرده که طرفین نمی دانستهاند عقد ازدواج موقت نیز نیاز به اخذ اذن پدر دارد و بدون اذن پدر، با هم همبستر شدهاند که در این مورد خاص، دادگاه هر دو طرف را از مجازات حد زنا معاف دانسته است یا در خصوص زنی که تصور میداشته با گذشت ایام طولانی از زمان رها شدن به وسیله شوهرش و نبود هرگونه خبری از او، میتواند به عقد دیگری درآید و بر این خیال بوده که شوهرش، وی را طلاق داده است.
جدای از این موارد که به شعب دیوان عالی کشور ارجاع داده شده است، شبهه و اشتباه در حکم قانونی یا ندانستن آن، به وفور در آرای دادگاهها تاثیر گذاشته است و به نوعی رویهای را در این خصوص به وجود آورده است؛ رویهای که به نظر میرسد با اطمینان یافتن محکمه به جهل یا اشتباه متهمان، به سادگی موجبات برداشتن مسوولیت کیفری از دوش متهمان را فراهم میآورد.
حقيقت قاعدة درأ؛ بيان مطلبي جديد يا تعبيري از اصل يا اصول ديگر؟
لازم است پيش از بحث دربارة مستندات قاعدة درأ، اين مطلب روشن شود كه آيا اين قاعده مطلب جديدي را بيان مي كند يا در واقع بيان ديگري از اصل عدم و اصولي همانند آن است.
ممكن است به ذهن چنين خطور كند كه قاعدة درأ مطلب جديدي را بيان نمي كند، زيرا حكم به مجازات (حد) در صورتي صادر مي شود كه موضوع، يعني وجود جرم حدي، احراز شود و تا وجود جرم احراز نشود، طبعاً به مجازات حكم داده نمي شود و در صورتي كه در تحقق جرم شك و شبهه اي باشد، اصل عدم اقتضا مي كند جرمي محقق نشده باشد و در نتيجه حكم به مجازات داده نمي شود.
مثلاً در مورد زن بدون شوهري كه حامله شده ولي اقرار به زنا نكرده است و شهودي به زنا شهادت نداده اند، حد زنا جاري نمي شود. زيرا حد زنا در صورتي جاري مي شود كه زنا ثابت شود، اما با اين احتمال كه حامله شدن ممكن است به سبب امري غير از نزديكي، مثل جذب شدن نطفه به رحم زن، يا به علت وطي به شبهه يا از روي اكراه و اجبار صورت گرفته باشد، زنا ثابت نمي شود. حال مي توان اجرا نكردن حد را مستند به قاعدة درأ (مكارم شيرازي، 1418: 190) و يا مستند به «عدم ثبوت موضوع» (خويي، همان: 178) دانست.
همچنين فقها در مورد زني كه خود را به جاي همسر مردي در آورد و مرد از روي ناآگاهي با او نزديكي كند، به سقوط حد زنا از مرد نظر داده اند. حال مستند اين عقيده را برخي قاعدة درأ (طباطبايي، همان: 418) و برخي عدم ثبوت موضوع حد (خويي، همان: 169) مي دانند. كلمات و عبارات برخي از فقها نيز موهم همين معناست كه بود و نبود قاعدة درأ تاثيري در احكام ندارد. (كريمي جهرمي، 1412, 1: 24 ـ 25)
وجود اصول و قواعد ديگر در موارد جريان قاعدة درأ كه مقتضي عدم ثبوت حدند، باعث شده كه برخي «مطابقت قاعدة درأ با ظواهر ادله» را مستند شرعي اين قاعده در شبهات موضوعيّه بدانند (بجنوردي، 1372: 154) و شايد به همين جهت است كه برخي بحث و بررسي پيرامون مستند اين قاعده را لغو و قاعده را بي نياز از اثبات مي شمارند. (سبزواري، همان: 228 ـ 229)
علي رغم آنچه گذشت، مي توان گفت قاعدة درأ مي تواند مطلب جديدي را بيان كند. در توضيح اين نكته ميگوييم: موارد جريان قاعدة درأ بر دو قسم است. گاه دليل يا اصلي شرعي اقتضاي سقوط حد را دارد، مانند مثالهايي كه گذشت، و گاه دليل يا اصل مقتضي ثبوت حد است. اگر در اين موارد قاعدة درأ جاري و حد برداشته شود، قاعدة درأ پيام تازه و يا به تعبيري كاربرد جديدي دارد. مي توان مثالهايي را براي اين بحث آورد. مثلاً در مورد شبهة قاضي مي توان اين فرض را مطرح كرد كه كسي شراب نوشيده است ولي ادعاي اكراه دارد، اما شاهد و دليلي بر ادعايش نميآورد و قاضي نيز به دروغ بودن ادعايش علم ندارد و در عين حال نمي داند راست مي گويد يا دروغ. در اينجا اصل اختياري بودن اعمال (كريمي جهرمي، همان، 2: 385 و خوانساري، 1394: 15) اقتضاي آن دارد كه حد شرب مسكر بر مرد جاري شود. اما اگر قاعدة درأ جاري شود، حد برداشته مي شود.
در باب شبهة متهم نيز گاه اصول و يا ادلة شرعي اقتضاي مجازات دارند، در حالي كه قاعدة درأ مقتضي سقوط آن است. مثلاً كسي مايعي دارد كه قبلاً شراب بوده، ولي نمي داند كه اكنون تبديل به سركه شده است يا خير؛ او آن مايع را مي نوشد و سپس روشن مي شود كه كماكان شراب بوده است. مثال ديگر اين است كه كسي با زني نزديكي كند، در حالي كه نمي داند عقد نكاحي كه ميان خود و آن زن جاري كرده صحيح است يا خير و سپس روشن شود كه عقد باطل بوده است. در اين دو مورد، استصحاب خمر بودن يا استصحاب حرمت وطي اين زن، مقتضي ثبوت حد شرب مسكر و حد زناست، اما برخي به استناد قاعدة درأ، حدود فوق را ساقط مي دانند. (مكارم شيرازي، همان: 37)
روايات مربوط به شبهة متهم
رواياتي وارده شده اند كه مستفاد از آنها اين است: حدود وقتي ثابت و اجرا مي شود كه مرتكب «علم به حرمت عمل» داشته باشد و تا وقتي چنين «علمي» موجود نباشد و مرتكب به حرمت عمل خود جهل داشته باشد، مستحق عقوبت حد نخواهد بود. اين روايات در ظاهر فرقي ميان جهل تقصيري و قصوري نگذاشته اند و در نتيجه به استناد آنها مي توان گفت جهل تقصيري در باب حدود، همانند جهل قصوري، رافع مسئوليت و مسقط حد است. بر اين اساس، مادام كه شخص علم به حرمت نداشته باشد مستحق حد نيست؛ هر چند در يادگيري احكام تقصير و كوتاهي ورزيده باشد؛ ولو اينكه در موقع ارتكاب عمل مردد بوده و احتمال حرمت مي داده، ولي توجهي به آن نكرده است؛ هر چند احتمال ضعيفي بر حليت عمل و احتمال قوي بر حرمت عمل مي داده است. در هر صورت، چون فرد «علم به حرمت» نداشته است، مستحق مجازات حدي نخواهد بود.
از جملة اين روايات صحيحة حلبي است كه براساس آن، امام صادق(ع) مي فرمايد:
اگر كسي مسلمان شود و سپس شراب بنوشد و زنا كند و ربا بخورد، در حالي كه هيچ حلال و حرامي براي او روشن نشده باشد، اگر جاهل باشد حد را بر او اقامه نمي كنم، مگر اينكه بينه عليه وي شهادت دهند كه او سوره اي را كه در آن حرمت زنا و شراب و رباخواري است خوانده است. اگر چنين كسي جاهل باشد، او را به حرمت اين اعمال آگاه مي كنم و پس از آن اگر مرتكب اين اعمال شود، او را شلاق زنم و حد را بر وي اقامه مي كنم. (عاملي، 1416، 28: 32)
همچنين مي توان به صحيحة عبدالصمد بن بشير اشاره كرد كه در باب شبهة متهم است و از اين جهت عموميت دارد:
عن ابي عبدالله (ع): اي رجل ركب امراً بجهالة فلا شيء عليه (عاملي: همان، 12: 488 ـ 489)
همچنين مي توان به صحيحة محمد بن مسلم (همان، 28: 32)، صحيحة ابي عبيده حذّاء (همان: 32 ـ 33) و مرسلة جميل (همان: 33) اشاره كرد.
براساس اين روايات برخي گفتهاند كه در موضوع حدود، علم به حرمت شرط است و در صورتي كه مرتكب، علم به حرمت نداشته باشد، حد جاري نمي شود. (تبريزي، 1417: 18)
روايات مربوط به شبهة قاضي
مي توان از برخي روايات كه مربوط به شبهة قاضي و دربارة حدود خاصي است، الغاي خصوصيت كرد و حكم آنها را به ساير موارد تسري داد. در اينجا به دو روايت اشاره مي شود. در صحيحة ابي عبيده امام باقر(ع) مي فرمايد:
زني را با مردي كه به وي زنا كرده بود نزد حضرت علي(ع) آوردند. زن گفت: اي امير مؤمنان، به خدا قسم او مرا به اين كار وادار كرد. حضرت حد را از او برداشت. اگر از مخالفان در اين زمينه سؤال شود مي گويند: زن تصديق نمي شود. اما قسم به خدا كه اميرالمؤمنين(ع) او را تصديق كرد. (عاملي، همان: 11)
روايت دوم صحيحة حلبي است. در اين روايت، حلبي از امام صادق(ع) دربارة حكم مردي سؤال مي كند كه در حالي كه لباسهاي ديگران را همراه داشته، دستگير مي شود و ادعا مي كند كه صاحب لباسها آنها را به وي بخشيده است. حضرت مي فرمايد: حد از وي برداشته مي شود، مگر اينكه بينه اي عليه وي به سرقت شهادت دهد كه در اين صورت دستش قطع مي شود. (عاملي، همان: 262)
در اين روايت قاضي در صدق و كذب شخص شبهه دارد و مي تواند با اصل عدم هبه، مجرميت وي را احراز كند و به حد حكم دهد، ولي امام(ع) اين شبهه را باعث سقوط حد دانسته اند. حال ادعا اين است كه چون در اين روايت خصوصيتي ديده نمي شود، مي توان حكم آن را به ساير مواردي كه براي قاضي در ثبوت حد شبهه پيش آمده است، تسري داد و بر اساس آن حد را ساقط دانست.
استناد به قاعدة درأ در آراي دادگاهها و شعب ديوان عالي كشور و نيز هيأت عمومي ديوان عالي كشور بسيار به چشم مي خورد. متأسفانه با مطالعة آراي محاكم و شعب ديوان عالي كشور، گاه ديده مي شود كه قضات در استناد به قاعدة درأ افراط ورزيده اند و با وجودي كه ظواهر پرونده حاكي از مجرم بودن متهم است، به اندك شبهه اي حد را ساقط دانسته اند و با قاعدة درأ برخورد عقلايي نكرده اند.
افراط در قاعدة درأ و سقوط حد به اندك شبهه و نيز افراط در اصل برائت و اصل احتياط، گاه موجب صدور آرايي شده كه تعجب آور است و باعث سلب اعتماد مردم به دستگاه قضايي مي گردد. به نمونه هاي زير توجه كنيد.
در اين پرونده آقاي... و دوشيزه... متهماند به زناي محصن و غير محصن. متهمه اظهار مي دارد: روزي به مغازة متهم رفتم و به من گفت مي خواهم با شما ازدواج كنم فكر بكن بعد جواب بده كه من بعد از مدتي به او گفتم شخص ديگري براي خواستگاري من آمده بوده، راضي نبودم ولي پدر و مادرم به اجبار قصد اين كار را داشتند. من در تاريخ 25/3/68 به او مراجعه نمودم، به او گفتم قصد ازدواج با او را دارم و لذا براي نجات از خواستگار مرا فراري دهد كه در هنگام فرار دستگير شديم، ضمناً اين عمل را هم انجام داده ايم. ضمناً هر دو متهم با هم ازدواج نموده اند كه سند آن ضميمه است. دادگاه پس از تشكيل جلسه و بررسي محتويات پرونده و اقرار صريح متهمين، بزه انتسابي را محرز دانسته است. (بازگير، 1375: 141 ـ 142)
شعبة ديوان در نقض رأي دادگاه در پروندة فوق چنين اظهار داشته است:
با توجه به محتويات پرونده... در رابطه با زنا، نظر به اينكه طرفين از ابتدا قصد ازدواج داشته اند و اظهار ندامت نموده اند و حسب نظر برخي از فقها عظام نكاح به صورت فارسي مورد تصديق هست، حتي بعضي از بزرگان نكاح معاطاتي را صحيح دانسته اند، اجراي حد زنا نسبت به هر دو مشكل و مورد شبهه است و الحدود تدرأ بالشبهات لذا راي صادره نقض مي گردد. (69/5681/26). (همان: 142)
روشن است كه اگر جايي نكاح معاطاتي رخ دهد و طرفين به حليت عملشان اعتقاد داشته باشند، زنا صورت نگرفته و يا اگر هم مطابق نظر كساني كه نكاح معاطاتي را كافي نمي دانند صورت گرفته باشد، به علت جهل به حرمت استحقاق عقوبت ندارد. ولي پروندة مذكور اينگونه نيست. اولاً، اظهار ندامت و پشيماني متهمين حكايت از آن دارد كه عملشان جرم بوده و آنها هم از آن مطلع بوده اند. پشيماني در جايي است كه شخص به قبح و زشتي و حرمت عملش آگاه باشد. ثانياً، اين دو پس از زنا، با همديگر ازدواج كرده و نكاحية رسمي سنددار تنظيم كرده اند. ثالثاً، اين دو ادعاي شبهه نكرده اند. رابعاً، ادعاي ندامت حتي اگر به معناي توبه باشد، اگر پس از اقرار به جرم باشد، براي حاكم اختيار اجرا و عدم اجراي حد را مي آورد نه اينكه حد را به طور كلي ساقط كند و اگر قبل از اقرار به جرم باشد، موجب سقوط مجازات است. همگي اين امور مي رساند كه تمسك به قاعدة درأ در اين مورد صحيح نيست.
در پرونده اي ديگر، مردي به اتهام لواط به عنف به طور مكرر با نُه نفر و تفخيذ با دو نفر، تحت تعقيب قرار گرفته و به اعدام و شلاق محكوم شده است. شعبة ديوان در نقض رأي دادگاه دلايلي آورده كه يكي از آنها چنين است:
... اما در مورد بزه انتسابي به متهم (لواط)، هرچند بر حكم دادگاه از حيث مباني استدلال و استنباط اشكالي وارد نيست ليكن به لحاظ فاصله زماني ممتد بين بزه ارتكابي و محاكمه متهم چنانچه با بررسي و تحقيق بيشتري علم به توبه وي در آن فاصله حاصل گردد امكان ارفاق وجود دارد. بنا به مراتب مزبور دادنامه صادره از اين حيث قابل تأييد نبوده نقض مي شود و رسيدگي مجدد به شعبه ديگر دادگاه... محول مي گردد. (همان: 152)
مشاهده مي كنيم كه در اينجا شعبة ديوان، دادگاه را ملزم به احراز توبه و عدم آن كرده است، در حالي كه براي دادگاه هيچ ضرورت و الزامي وجود ندارد كه توبه و عدم توبة متهم را احراز كند. جرمي صورت گرفته كه مرتكب آن مستحق عقوبت است و اصل عدم توبه است و اگر متهم ابراز مي كند كه توبه كرده است، بايد دلايل خود را بيان دارد تا دادگاه در اين باره تصميم بگيرد. بديهي است اگر بخواهيم به اين شيوه (استدلال شعبة ديوان) استدلال كنيم، در هر پرونده اي و پس از دستگيري مجرمان و تا مرحلة اقرار و شهادت شهود و صدور حكم، احتمال پشيماني و توبة متهم مي رود و در نتيجه ديگر جايي براي اجراي حدود نمي ماند. جالب است بدانيم كه در پروندة فوق و پس از نقض رأي دادگاه اول توسط شعبة ديوان، متهم استشهاديه اي مبني بر تأييد اخلاقش به امضاي چند نفر مي رساند و به دادگاه دوم كه پرونده به آنجا ارجاع شده است ارائه مي دهد. دادگاه دوم نيز مانند دادگاه اول به محكوميت متهم حكم مي دهد، به اين دليل كه:
استشهاديه اي كه اخيراً با امضاي عده اي دال بر اصلاح متهم تقديم و ضميمه شده معارض است با تحقيق محلي از نزديكان متهم كه فردي فاسد و شرور و لاابالي و قمارباز و غيره مي باشد و واضح است كه استشهاديه اخير كه حاكي از اصلاح او است شرحاً امضا شده، صرف نظر از اينكه ارزش شرعي و قانوني ندارد و با توجه به اين نكته كه زندان اعلام نموده متهم از گذشته خود نادم و پشيمان است در حالي كه زماني كه در جلسه دادگاه كه از متهم سؤال شده توبه كرده اي جواب داده من كاري نكرده ام كه توبه كنم، نياز به توبه نبوده و مجدداً سؤال شده باز جواب داد كاري نكردم كه توبه كنم و صريحاً نفي انجام توبه را كرده و علي هذا اظهار در زندان مبني بر پشيماني وي خلاف واقع و خلاف صريح گفتار متهم است كه توبه نكرده. با توجه به بيانات فوق و ساير محتويات پرونده، جرم انتسابي از طريق علم محرز است... . (همان: 153)
دادگاه دوم متهم را به صد ضربه شلاق در خصوص تفخيذ و اعدام در خصوص لواط محكوم نموده است. اما شعبة ديوان در خصوص همين پرونده و در نقض رأي دادگاه دوم مقرر داشته است:
بر دادنامه اشكال زير وارد است كه احراز توبه مجرم، ملازم با اقرار او به ارتكاب گناه موضوع پرونده پس از ابراز توبه و ندامت نيست و صرف حصول علم به توبه براي دادگاه ولو از طريق اعلام ديگران از جمله معاشرين مجرم موجب سقوط حد و لااقل ايجاد شبهه در اجراي حد خواهد بود... . (همان: 153)
به هر حال، قاعدة درأ در حد عقلايي آن پذيرفتني است، اما در حد افراطگونة آن اصلاً قابل دفاع نيست. اگر قاعدة درأ به صورت افراطگونه پذيرفته شود، كمتر موردي پيدا مي شود كه بتوان حد را جاري نمود، زيرا به هر حال در هر مورد شك و شبهه اي وجود خواهد داشت.
بجاست بحث قاعدة درأ را با اين کلام از مرحوم آيت الله خويي به پايان ببريم که در اکثر موارد ثبوت حد، شبهه وجود دارد (و اگر بنا بر درأ حد به هر شبهه اي باشد، ديگر حدي براي اجرا باقي نخواهد ماند). ايشان در تعليل اين حکم که اگر مرتد ادعاي اکراه کند ولي بر صحت ادعايش قرينه اي وجود نداشته باشد ادعايش پذيرفته نمي شود، مي نويسد:
1. هنر قاعده درأ اين است که در مواردي که ادله و اصول اقتضاي مجازات دارند جاري شود و مانع اجراي مجازات شود.
2. عبارت ادرئوا الحدود بالشبهات، متن روايت و قاعده تنصيصي نيست، بلکه قاعده اي اصطيادي است.
3. حال که قاعده درأ قاعده اصطيادي است، داراي عموم و اطلاق نبوده، بلکه بايد به قدر متيقن آن عمل نمود.
4. مفاد قاعده درأ بي اعتنايي به ادله و اصول نيست. اين قاعده در حد عقلايي قابل پذيرش مي باشد.
منابع
1. ابن حزم، ابومحمد علي، المحلّي، بيروت، دارالفكر، بيتا، ج 10.
2. ادارة وحدت رويه و نشر مذاكرات هيأت عمومي ديوان عالي كشور، مذاكرات و آراء هيأت عمومي ديوان عالي كشور در سال 1377، تهران، اول، 1380، ج 4.
3. اردبيلي، سيد عبدالكريم، فقه الحدود و التعزيرات، قم، مكتبة اميرالمؤمنين (دارالعلم مفيد)، اول، 1413 ق.
4. بازگير، يداللّه، علل نقض آراي كيفري در شعب ديوان عالي كشور، تهران، نشر حقوقدان، اول، 1375.
5. بجنوردي (موسوي)، سيد محمد، قواعد فقهيه، تهران، ميعاد، دوم، 1372.
6. تبريزي، ميرزا جواد، اسس الحدود و التعزيرات، قم، اول، 1417 ق.
7. تبريزي، ميرزا جواد، صراط النجاة، قم، دفتر نشر برگزيده، اول، 1416ق، ج 1.
8. جوهري، اسماعيل بن حمّاد، الصحاح، بيروت، دارالعلم للملايين، چهارم، 1407 ق / 1987 م، ج 1 و 6.
9. حائري، سيد كاظم، القضاء في الفقه الاسلامي، قم، مجمع الفكر الاسلامي، اول، 1415 ق.
10. حكيم، سيد محسن، مستمسك العروة الوثقي، قم، انتشارات كتابخانة آيت الله العظمي مرعشي نجفي، 1404 ق، ج 14.
11. خوانساري، سيداحمد، جامع المدارك، تهران، مكتبة الصدوق، اول، 1394 ق، ج 6.
12. خويي، سيد ابوالقاسم، مباني تكملة المنهاج، قم، دوم، 1396 ق، ج 1.
13. سبزواري، سيد عبدالاعلي، مهذّب الاحكام، دفتر آيت الله العظمي سبزواري، چهارم، 1417 ق، ج 27.
14. سياح، احمد، فرهنگ بزرگ جامع نوين، تهران، انتشارات اسلام، دهم، 1365.